Algemene voorwaarden over de grens: battle of forms

Stel: wij kopen producten bij een Duitse verkoper. Zijn dan hun ‘Allgemeine Geschäftsbedingungen’ (AGB) of onze ‘Algemene Voorwaarden’ (AV) van toepassing”? Een belangrijke vraag: iedereen gebruikt ze, niemand leest ze echt, en toch doen ze ertoe. Vooral als het misgaat. Dan blijken die pagina’s in zespuntsletter ineens waar het om draait.
 
Het is ook een vraag zonder duidelijk antwoord. Veel hangt af van wat er precies is gebeurd: wie verwees wanneer naar wat? Maar ook van het recht dat geldt. Duits of Nederlands recht? Dat maakt uit, voor welke voorwaarden van toepassing zijn én of die bepalingen geldig zijn.

Wij hebben onze AV opgesteld aan de hand van Nederlands recht. Wij willen dus graag dat Nederlands recht van toepassing is. Zoals gebruikelijk bepalen wij in onze AV dat Nederlands recht van toepassing is. Zo’n bepaling is geldig en zorgt inderdaad dat we de toepasselijkheid en geldigheid van de AV volgens Nederlandse recht bepalen. Helaas… onze Duitse verkoper doet precies hetzelfde: in zijn AGB kiest hij voor Duits recht.

Nu zijn de rapen gaar. Om te weten welke voorwaarden gelden, moeten we weten welk recht van toepassing is. Maar om te weten welk recht van toepassing is, moeten we weten welke voorwaarden gelden! Omdat ze een ander recht aanwijzen, komen we hier niet uit. Vaak zal dan de uitkomst zijn, dat partijen het dus niet eens waren over toepasselijk recht. Dus helemaal geen rechtskeuze.

Zonder rechtskeuze is de hoofdregel dat het recht van de verkoper geldt. Dus Duits recht. Ook loert hier het Weens Koopverdrag op de achtergrond dat op Nederlands-Duitse koopovereenkomsten van toepassing is, tenzij het duidelijk wordt uitgesloten. Maar dat Duits recht (of verdrag) van toepassing is, betekent niet dat dan ook de Duitse AGB gelden. Als wij voldoende duidelijk naar onze AV hebben verwezen en deze hebben meegestuurd (Duits recht is hier strenger), dan geldt in een battle of forms een knock-out : met elkaar strijdige voorwaarden in de AV en AGB vervallen.

Soms doet een battle of forms denken aan de jaren 80-film Wargames, waarin een vroege AI met ‘boter, kaas en eieren’ wordt geleerd dat een nucleaire oorlog niet te winnen is: the only winning move is not to play!

Ook de slag om de algemene voorwaarden is vaak een spel dat niet te winnen is. Soms is de beste zet dus: stop met schieten en maak echte afspraken.
 
Jona Israel, juridisch adviseur internationaal privaatrecht
www.klaarlicht.nl